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    我國理論研究綜述_先合同責任研究

    時間:2020-05-26 百科知識 聯系我們

    我國理論研究綜述_先合同責任研究

    我國臺灣地區研究締約上過失責任問題的學者較多,著述頗豐。[28]而專門研究先合同責任問題的目前僅有游明慧撰寫的碩士學位論文《論先契約責任——以建構我國法制為中心》,該文透過比較法研究對“先契約責任”的內涵和屬性進行了重新理解,認為先契約責任是廣義概念,不同于德國耶林提出的“締約上過失”的責任意義,不以過失原則作為唯一可能的歸責原理。責任屬性上,先合同責任較類似于英美法系的定性模式,即不具有獨立的責任內涵;甚至認為先契約責任屬于一種侵權責任類型。因此,作者認為臺灣地區的先契約責任法律制度是由臺灣地區民法典的一般規定和個別規定構成。一般規定是臺灣地區《民法典》第二百四十五條之一;個別規定則有臺灣地區《民法典》第九十一條錯誤撤銷表意人的賠償責任、第一百一十條無權代理人的賠償責任、第一百六十五條撤回懸賞廣告人的賠償責任和第二百四十七條標的自始客觀不能的賠償責任等類型。作者從立法論和解釋論兩大途徑,分析了先契約責任一般規定和個別規定在責任成立、責任范圍、消滅時效及舉證責任等問題,提出了自己獨到的見解。首先,先契約責任成立不應區分嗣后合同是否有效成立而有所不同,主觀構成要件應當回歸一般過失原則,客觀構成要件則請求權人的自身過失不影響他方締約當事人尋求先合同責任救濟,應屬于責任范圍階段作為減輕加害行為人責任的衡量因素;其次,消滅時效適用兩年的時效期間;最后,舉證責任及利用締約輔助人暫時依據合同法處理。[29]

    我國大陸地區研究現狀與臺灣地區相似,討論“締約上過失責任”的學者眾多,[30]探討先合同責任的文獻甚少。2005年,王麗珍率先使用先合同責任概念,發表了《論先合同責任》一文。該文認為先合同責任是指合同締結過程中及合同成立后生效前,當事人違反先合同義務給對方當事人造成損失而應承擔的民事責任,包括但不等于締約過失責任[31]先合同責任的構成要件:其一,以違反先合同義務為前提;其二,須有損害事實;其三,須有主觀過錯;其四,須過錯行為與損害事實之間具有因果關系[32]我國合同法僅規定了合同締結階段的締約過失責任,并未對合同成立后生效前階段的責任做出規定,致使合同成立后生效前當事人合法利益的保護留下法律真空。[33]2007年,西南政法大學楊華東撰寫了碩士學位論文《論先合同義務與先合同責任》,作者與王麗珍觀點具有共同點,主張先合同責任包括合同締結階段的締約過失責任和合同成立后的效力過失責任,另還強調了先合同責任是不依附于且平行于侵權責任和違約責任的獨立責任類型。[34]2007年,朱廣新教授的著作《信賴責任研究——以契約之締結為分析對象》用小篇幅概括介紹了一下其他法域中的“前契約責任”,認為前契約損害賠償已經成為一個比較普遍的法律問題,絕大多數法域對此有明確規定。因為并非其著作的研究重點,他僅分析了“前契約不當行為的基本類型”和“前契約責任的規范基礎”。但是,他根據一些德國學者的主張,提出了前契約責任才可以作為一個概括契約訂立過程中產生的一切損害賠償責任的概念。[35]2008年,他在其所撰寫的《合同法總則》中將英文“pre-contractual liability”翻譯成“前合同責任”,并且界定了該概念的內涵,主張締約過程中發生的損害賠償責任,應以前合同責任或締約責任為統帥,以締約上過失責任與締約上信賴責任為基干進行新的體系構造。[36]上述文獻為我國大陸地區展開先合同責任研究奠定了討論的基礎。

    筆者指導的研究生蘇詩銘因其本科背景是工科,有一定的數學基礎,希望他能從法律經濟學的角度研究先合同責任。2013年,他撰寫的碩士學位論文《先合同責任的法律經濟分析》運用包括博弈分析在內的更為量化的方法對先合同責任的定位、保護客體、構成要件和賠償范圍進行了思考,得出了相關結論:第一,關于先合同責任的定位,設立嚴格的保護條件的思路建立第三類責任體系應是一種符合法律經濟學原理的有效的責任定位方法。第二,關于先合同保護的客體,信賴利益是基礎性利益,各國法也基本達成共識,應作為首要保護客體。在先合同階段擁有特殊磋商關系的當事人之間產生的固有利益,可能歸由先合同責任制度調整,能給予社會行為更明確更高效的指引。期待利益能被當事人后續行為所影響,因此直接規定為賠償客體并不公正和經濟,但是作為當事人的合理預期,可使用期待利益作為先合同責任賠償額度的參考。第三,關于先合同責任的構成要件,我國的先合同責任制度中并不需要加入無過錯責任作為具體案件中責任分配的原則,沿用過錯責任原則更符合客觀的經濟規律。第四,關于先合同責任的賠償范圍,將間接損失納入賠償范圍,不僅符合國際上先合同責任制度的發展趨勢,在司法實踐中也能給予法官合理的自由裁量權,符合個案公正的社會訴求,雖然計算其中包含的機會損失較困難,但如果確定合理的計算公式并作為一般情況下的通用計算標準即可大幅度降低機會成本的計算難度,甚至借助于發達的計算機技術,僅需要輸入關鍵參數即可得到機會損失的計算結果。至于先合同責任賠償范圍的限制,須依據損失的可預見性原則進行限制,并且在大部分情況下不應超過合同簽訂后的履行利益,否則可能導致資源配置的失衡,形成低效率的經濟循環。[37]目前,我國尚無其他論文或著作從法律經濟學的角度對先合同責任進行深入的討論。而筆者受限于純法學的知識背景,本書無法運用法律經濟學方法繼續對先合同責任進行深入研究。

    2013年《香港法律期刊》發表了英文論文《中國先合同責任之反思——比中國最新司法解釋領先一步》,兩位作者從預約責任出發,對我國廣義的先合同責任進行了反思,提出用三階段誠信框架來解釋先合同責任。[38]2014年張家勇教授也從誠實信用原則出發,重新解釋了先合同責任的歸責標準。他以“論前合同責任的歸責標準”為題發表了論文,其在注釋中特別指出“前合同責任”和“締約責任”是同義語,只是前合同責任更為中性。換言之,該文討論的對象正是我國合同法上廣義的先合同責任的歸責標準。該文提出我國《合同法》第四十二條第三項具有先合同責任一般條款的屬性,其關于“違反誠實信用原則”的規定確立了先合同責任的一般歸責標準。“在與傳統過錯標準的銜接上,客觀誠信觀念與客觀過失觀念具有一致性,與主觀過失觀念亦能相容,無須在違反誠信或客觀過失標準外另行承認無過失信賴責任的例外。”[39]這兩篇質量上乘的論文為先合同責任研究開辟了新的路徑,啟發了作者在誠實信用原則的框架下建構我國的先合同責任制度。

    [1] 筆者搜集外文文獻時,發現法國學者Saleilles使用“responsabilité précontractuelle”一詞探討中斷磋商責任;美國學者Friderich Kesser和Edithe Fine最早使用Pre-contractual Liability一詞。他們用該詞來討論《德國民法典》中涉及締約上過失責任的規定。Friderich Kesser & Edithe Fine, Culpa in Contrahendo, Bargaining in Good Faith, and Freedom of Contract, Harvard Law Review, 1964, Vol. 77, p. 403.

    [2] 學者John Cartwright和Martijn Hesselink在其主編的《歐洲私法中的先合同責任》一書中解釋,他們之所以使用“precontractual ”而不使用“pre-contractual ”,源于后者可能傾向指事實上已經締結合同時,該合同形成之前的階段。而他們主持的“歐洲私法中的先合同責任”研究的是最終未締結合同時,因磋商合同階段不當行為產生的責任。 John Cartwright & Martijn Hesselink, Precontractual Liability in European Private Law, Cambridge University Press, 2008, p. 13.

    [3] 王澤鑒:《債法原理》,北京大學出版社2009年版,第181頁。

    [4] See Najib Hage-Cahine, Culpa in Contrahendo in European Private International Law: Another Look at Article 12 of the Rome Ⅱ Regulation, Northwestern Journal of International Law and Business, 2012, Vol. 32, p. 451.

    [5] 參見朱廣新:《合同法總則》,中國人民大學出版社2008年版,第106~113頁。

    [6] 游明慧:《論先契約責任——以建構我國法制為中心》,臺灣大學碩士學位論文,2008年,第1頁。

    [7] 比較法上日本學者提及“多義性之契約締結上過失”,其定義為締結合同之際所產生的諸類責任的總稱。游明慧:《論先契約責任——以建構我國法制為中心》,臺灣大學碩士學位論文,2008年,第146頁。

    [8] 王澤鑒:《債法原理》,北京大學出版社2009年版,第181頁。

    [9] Heinrich Richermann, Der Einfluβ des Irrthums auf Vertr?ge, Ein civilstisher Versuch, Helwing, 1837, S. 119-147.

    [10] Jhering, Culpa in contrahendo oder Schadensersatz bei nichtigen oder nicht zur Perfection gelangten Vertr?gen, Jahrbücher für die Dogmatik des heutigen r?mischen und deutschen Rechts 4, Band, 1861, S. 2-3.

    [11] Jhering, Culpa in contrahendo oder Schadensersatz bei nichtigen oder nicht zur Perfection gelangten Vertr?gen, Jahrbücher für die Dogmatik des heutigen r?mischen und deutschen Rechts 4, Band, 1861, S. 41-43.

    [12] M. W. Hesselink, Precontractual Good Faith, in Hugh Beale et al.(eds) .Cases,Materials and Text on Contract Law,Oxford and Portland,Oregon,2002, pp. 237-238.

    [13] 參見劉春堂:《締約上過失之研究》,臺灣大學博士學位論文,1983年,第73~80頁。

    [14] 參見王洪亮:《締約上過失制度研究》,中國政法大學博士學位論文,2001年,第12~13頁。

    [15] 游明慧:《論先契約責任——以建構我國法制為中心》,臺灣大學碩士學位論文,2008年,第40頁。

    [16] Volker Emmerich,Das Recht der Leistungsst?rungen(6. Auflage), C. H. Beck,2005,S. 71-141.

    [17] John Cartwright & Martijn Hesselink,Precontractual Liability in European Private Law, Cambridge University Press,2008,p. 491.

    [18] Paula Giliker,Pre-contractual Liability in English and French Law, Kluwer Law International, 2002, p. 135.(www.itpjc.com)

    [19] Greg Gordon,Review of Precontractual Liability in European Private Law,Edinburgh Law Review,2010, Vol. 14, No. 3, pp. 526-527.

    [20] E. Allan Farnsworth,Precontractual Liability and Preliminary Agreement: Fair Dealings and Failed Negotiations,Columbia Law Review, 1987, Vol. 87, p. 100.

    [21] Daniel C.Turack,Precontractual Liability in the United States of America: A National Report,The America Journal of Comparative Law, 1990, Vol. 38, pp. 115-130; Nadia E. Nedzel,A Comparative Study of Good Faith,Fair Dealing and Precontractual Liability,Tulane European and Civil Law Forum, 1997,Vol. 12, pp. 98-154; Alan Schwartz & Robert E. Scott,Precontractual Liability and Preliminary Agreement,Harvard Law Review, 2007, Vol. 120, p. 668.

    [22] 游明慧:《論先契約責任——以建構我國法制為中心》,臺灣大學碩士學位論文,2008年,第40頁。

    [23] Alan Schwartz & Robert E. Scott,Precontractual Liability and Preliminary Agreement,Harvard Law Review, 2007, Vol. 120, pp. 672-673.

    [24] 楊佑庭:《中斷磋商之研究——以契約法制為中心》,臺灣中正大學碩士學位論文,2010年,第71頁。

    [25] Alan Schwartz & Robert E. Scott,Precontractual Liability and Preliminary Agreement,Harvard Law Review, 2007, Vol. 120, pp. 687-690.

    [26] Jesse Max Creed,Integrating Preliminary Agreements into the Interference Torts,Columbia Law Review, 2010, Vol. 110, p. 1254.

    [27] See Yu Yamazaki,Preliminary Agreements as Contracts: Facilitating Socially Desirable Transactions Using the Doctrines of Injunction,Disgorgement,and Tortious Interference,NYU Journal of Law & Business, 2012,Vol. 9, p. 374.

    [28] 參見陳吉生:《論締約過失責任》,法律出版社2012年版,第8~9頁。

    [29] 游明慧:《論先契約責任——以建構我國法制為中心》,臺灣大學碩士學位論文,2008年,第341~352頁。

    [30] 參見陳吉生:《論締約過失責任》,法律出版社2012年版,第10~15頁。

    [31] 王麗珍:《論先合同責任》,載《社會科學家》2005年第6期,第103頁。

    [32] 王麗珍:《論先合同責任》,載《社會科學家》2005年第6期,第105頁。

    [33] 王麗珍:《論先合同責任》,載《社會科學家》2005年第6期,第106頁。

    [34] 楊華東:《論先合同義務與先合同責任》,西南政法大學碩士學位論文,2007年,第25頁。

    [35] 朱廣新:《信賴責任研究——以契約之締結為分析對象》,法律出版社2007年版,第284~290頁。

    [36] 朱廣新:《合同法總則》,中國人民大學出版社2008年版,第109~112頁。

    [37] 蘇詩銘:《先合同責任的法律經濟分析》,廣州大學碩士學位論文,2013年,第11~25頁。

    [38] Shen Wei & Kenny Yu,Rethinking Pre-contractual Liability in China—One Step Beyond China's Latest Judicial Interpretation,Hong Kong Law Journal, 2013, Vol. 43, p. 1.

    [39] 張家勇:《論前合同責任的歸責標準》,載《法學家》2014年第1期,第102頁。

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